“银担”合作中法律风险防控的思考

—以庆阳市业务发展为例

马红兵  甘肃北斗律师事务所  16210198610274128  18893409968

陈 峰   甘肃北斗律师事务所  16210201510696739  18193498935

摘  要

 由于我国金融市场中信息、收益与风险、融资供求不对称，以及银行对担保机构的认可程度、担保机构缺乏对融资担保风险本质的应有认识等，使银行在与担保机构合作时风险成本较大，西部欠发达地区融资担保业起步相对较晚, 发展缓慢,技术薄弱,加之政策制度滞后等问题凸显,制约了其发展。笔者通过律师实务之所见，对目前面临的问题进行理论探讨，发挥律师职能作用，为优化营商环境提供法律保障。

关键词：  银 行   融资担保公司   法律顾问

引  言

我国融资担保业随着金融改革的深入推进,在促进中小企业成长、增加政府税收,关注弱势群体、扶持“三农”等众多方面发挥了极其重要的作用,已经发展成为市场经济体系和信用体系建设中不可或缺的组成部分。银行作为传统金融机构，对西部欠发达地区城市的结构性发展颇为重要，同时融资担保公司也立足实际，在追求经济效益时也承担起扶持中小企业复苏发展的社会任务，两类金融机构都将在对区域经济发展中发挥有不可替代的作用，双方的合作共赢、良性互动尤其重要。律师在担任法律顾问过程中，着力为两类企业定制法律服务产品，为优化良好的营商环境提供法律支撑。

一、“银担”合作的现状及存在的问题

1、融资担保公司的发展现状。

截至2018 年2 月末，庆阳市共有融资担保公司33 家 （民营23 家，国有及政府参股10 家），其中西峰区18 家，环县4 家，庆城县3家，正宁县、合水县、华池县各 2 家，镇原县、宁县各 1家；注册资本总额15.61 亿元，其中5000 万元以上15 家，1 亿元以上5 家，从业人员258 名；累计担保贷款76.8 亿元，担保贷款余额14.11 亿元[1]。银担双方合作业务主要包括流动资金贷款担保、票据承兑业务担保及项目融资担保等。甘肃银行与各融资担保公司合作业务较多，其他大型国有银行与担保公司均有合作，但业务量不大，“银担”合作的业务量并呈逐年下降趋势。

2、“银担”合作中面临的困境及法律风险。

首先，融资担保公司抵御风险能力不足。目前，庆阳市融资担保公司在银行机构交存的保证金普遍不足，仅笔者提供法律服务的庆阳市创业扶持担保公司，在其合作的多家银行中缴存的保证金缺口高达3000余万。而大部分担保公司，管理制度不健全，风控机制不完善，缺乏持续盈利能力，其缴纳的准备金和及提取的赔偿准备金严重不足，降低了风险抵御和缓释能力，绝大部分融资担保公司规模较小，业务量不大，一旦出现代偿，就会严重影响业务发展，甚至破产。 

其次，现行的“银担”合作中风险分担机制存在严重问题。近年来，银行在与担保公司的签订合作协议时，对于贷款的担保义务及贷款风险，基本以“保证”的担保方式全部转嫁给担保公司，此类协议的显失公平也是律师在法律服务过程中多次提示的法律风险，但在市场经济中，平等主体之间的不平等现象普遍存在，尤其在西部欠发达地区，银担合作机制尚在初步探索阶段，政府、银行机构和担保公司之间风险分担比例尚不明确，反担保手段不足，导致借款人违约后基本由融资担保公司承担全部或主要代偿责任，且无法得到有效补偿，对大部分担保公司会造成毁灭性打击。

二、对“银担”合作中法律问题的思考及风险防控建议。

    1、加强融资担保公司自身建设。

担保公司作为准金融机构，弥补了中小企业或个人与银行间的信用空缺，属于真正的高风险行业。目前，尽管庆阳市融资担保机构发展迅速，但普遍存在规模较小，内部管理不规范，人员素质偏低的问题，难以产生规模效益，不利于与银行等金融机构的良性合作。大多数融资担保公司从成立开始，一直在着手公司的硬件建设和软件打造，投资现代化的办公场所，引进具有金融行业背景的人才，打造集财务、管理、法律、投资等专业知识与从业经验的高效团队，谨慎选择担保客户和项目，妥善安排风险分担措施以及分散风险组合等多种手段对整体风险进行严格管理，使公司的业务迅速发展。但是目前部分公司仍面临一些问题：公司员工缺乏跨专业的综合知识，在客户调查环节缺少社会经验；与银行衔接工作不到位，滋生了空挡分险；对于担保的相关法律法规不熟悉，产生诸多法律分险。作为担保公司，这些问题都需要不断的培养人才和经验积累，同时也离不开银行的业务支持和专业上的指导。当然，这均是融资担保公司普遍存在的问题，因此，定期组织业务专题讲座，邀请银行业专业人士进行指导，在不影响银行正常业务的同时，担保公司指派业务人员前往银行培训实习，这样才能真正实现银行与担保公司业务上的对接。

2、积极完善贷前调查及贷后管控机制。

银行与担保公司合作，是建立在双方有共同的风险理念，双方均有严格的风险防范措施，可相互信任、分担风险的基础上的。从理论的观点考虑，银行应该对新兴的担保机构采取欢迎态度，同时解决信息不对称问题，银行在贷款时要做贷前调查、贷时审查、贷后检查。目前合作的过程中，银行方面对贷款客户直接参与调查比较宽松，对反担保企业和个人甚至不参与调查，常常通过担保公司转嫁和降低分险,然而我国多数国有商业银行缺乏与担保机构合作的主动性，且即使合作也要求其承担100%的连带责任，与国外银行积极寻求同担保机构合作的趋势相比，这种不平等的合作关系极易引发银行的道德风险，恶化担保机构的生存环境，反而增大了贷款的分险。而且担保机构的调查人员经验不足，贷款中管理机制不健全等问题，可以和银行进行友好的交流和合作。

   （1）在贷前调查环节，银行指派1-2名信贷人员，与担保公司担保业务人员组成专业调查团队，站在不同的视野和角度，实地参与调查，使银行与担保公司对于贷款客户都有整体上的认知，这样银行在贷款审查环节对客户将有更全面的了解和准确的定位，也间接的为担保公司把了分险关，减少担保风险。

    （2）在贷后管控中，由于担保机构转嫁了银行的部分风险，当贷款发放给中小企业后，银行在贷后管理等领域对中小企业的资金流向实施有效监督时可以和担保机构进行信息交换，以防经营发生变化、拖欠或拒还等情况发生。

    这两种机制的结合无形当中对中小企业形成了一道加强型的防护墙，同时也解决了担保公司担保贷款资金使用安全问题，同样的工作量下降，降低了风险，提高了担保效率，有助于共赢共进。

     3、担保公司和银行对贷款本息实行比例担保，在客户担保上实现共赢。

    按担保方式不同，贷款担保方式有：保证担保、抵押担保、质押担保等，但保证中面临互保和连环保，以及保证人的免责问题；抵押担保面临抵押物的登记及抵押权的实现问题。从欧美和日本等信用担保体系相对成熟的国家来看，为了规避和分散风险，担保机构都没有实行全额担保，而是承担风险的70%—80%，其余部分由合作银行来分担，这种风险分担机制对我国的担保机构和协作银行来讲有一定的借鉴作用。目前融资担保公司采用组合担保，即采取保证、抵押、质押多种方式形成一套风险防范措施，实际操作中尽管与客户签订了抵押担保合同，但目前庆阳市房地产行政管理部门除银行性金融机构之外的其他机构和个人并不办理抵押登记，以致于签订的合同只有债权效力，明显的增加了担保公司的风险，也间接增加了银行的风险，融资担保公司希望在客户的担保部分外的不动产方面，能与银行合作办理抵押手续，按照银行的抵押率进行，其余部分的担保义务可由担保公司履行，这样更有利于担保物权的实现，也降低了银行的信贷风险。

     4、建议由政府主管部门倡导发起成立担保协会。

从长期的发展来看，担保业的发展不仅需要关联行业的支持，更需要行业协会的指导。目前甘肃省已有上百家担保公司，但一直没有担保行业协会,担保行业的从业人员没有行业规制，担保公司缺乏行业的监管和引导，在与银行合作出现了混乱和不平等的情况，甚至有恶性竞争或违规行为。我们希望政府主管部门倡议成立担保业协会，发挥银行在业务发展过程中对与其密切相关的担保行业进行规范和合理引导，以降低行业风险，为营造良好营商环境保驾护航，共同为区域经济做出应有的贡献。

5、律师在“银担”合作业务中提供全程法律服务。

    “银担”合作中，涉及到的法律问题不限于具体的业务活动，更多的是各金融业机构自身管理规范的矛盾，当然也涉及到诸多的法律规范的冲突。对于融资担保公司，在律师的参与下开展具体业务，签订相关文书，才能做到防患于未然，提高抵御风险的能力。作为银行机构，能够提前和更深层次的参与融资担保公司的业务当中，也是降低业务风险的一个重要措施。笔者在给融资担保公司提供法律服务过程中，不难发现部分出现法律风险或陷入诉讼的项目从一开始就已出现问题，但是，表决制度的不完善导致律师的意见不能被有效采纳，因此，在合作项目中，律师提供法律风险评估报告及法律意见书必不可少，对于重大项目的决策上给法律顾问“一票否决”权势在必行，全程参与业务，全方位把控法律风险，能够为“银担”合作提供更加有力的法律保障。

结束语

随着融资担保业的发展，一方面通过风险分担降低银行的贷款风险，另一方面通过信用担保贷款，缓解企业资金困难，促进企业发展。银行与担保公司在服务中小企业发展、满足中小企业需求上，无论从何种角度而言，都是一个利益共同体，要建立长期的“平等互利、风险共担”战略伙伴关系，律师全程参与“银担”合作的重大项目，能够有效促进双方合作，预防潜在风险，防范现有风险，能够为双方合作提供有力的法律保障，推动法制化营商环境建设。

参  考  文  献

[1]马卓：《对庆阳市融资担保公司运行情况的调查》，载《甘肃金融》，2018年第5期。