一、问题的提出 

“先刑观念”与“先刑后民”虽都有“刑事优先”的核心含义，但是，二者在适用层面上仍存在一定程度的差别。对此，有学者认为：“‘先刑后民’规则实际上是一个诉讼过程中的程序性原则，而‘先刑观念’实际上是一种刑事实体法思维观念。”笔者对此深表赞同。“先刑观念”是长久以来“重刑轻民”的封建传统思想所演变的产物，其强调动辄就用刑法去评价行为的法律意义，将作为国家保障法的刑法架高于整个法律系统的统领地位，赋予刑法战略前锋的意义。此种思维惯性不但威胁到前置性法律的权威性，也背离了刑法第二次规范形式的根本属性，造成了一法独大、独强的尴尬局面。

将“先民后刑”原则适用于认定部分侵财案件，目的在于将该原则的指导作用从程序选择层面拓展至实体认定领域。笔者认为，适法者在对犯罪行为做出合乎规范的刑法评价时，应当对犯罪行为、犯罪事实中所涉及的民事法律关系抽丝剥茧，使二者在民事法律关系的层面就达到擘两分星的程度。在此基础之上，再实现对犯罪行为所侵犯的法益、行为人的特殊主体身份以及刑事案件被害人的正确把握。因此，笔者在本文中试图从新的角度对“先民后刑”原则展开重新解读，抛开其长久以来在程序选择层面的指导意义，而是将其放置在侵财案件事实认定的环节之中。

第一，打破思维定式，避免片面地看待问题。“先民后刑”原则的适用，可以纠正办案单位和司法机关在侦查案件时的倾向性，强调梳理民事法律关系、认定民事法律事实的基础性和优先性。该原则要求对案件事实应当先后运用民、刑两种规范予以考查和认定，不可仅仅适用刑法条文解决刑法问题。否则，案件事实的认定结果将陷入矛盾不清、过于片面的泥沼之中。

第二，符合法律适用的逻辑性。虽然，民法、刑法在法律位阶中均属于基本法律这一层级，不存在下位法、上位法之间的关系，但民法作为刑法的前置性规范之一，在解决刑民交叉案件的问题时应当优先予以适用。理应由民事法律规范予以评价的行为，就应当运用民法的具体条款来定性、分析，不能直接逾越至刑法的规制范围，更不可被民、刑两大法律规范予以重复评价。将“先民后刑”原则运用于侵财案件事实的认定，能够避免对同一行为作出相互矛盾的刑法和民法意义上的评价。尤其，针对侵财案件通常缘起于多种财产关系这一特点，优先厘定其中的民事法律关系能够保证法律适用的逻辑性。

第三，提高案件认定的准确率，减少司法资源浪费。笔者在研究期间所搜索的案例中，存在大量由于一审、二审法院对于刑事案件中的民事法律事实疏于厘定或者认定错误，故又启动再审程序对被告人重新改判的例子。刑民交叉案件中民事法律关系、事实的认定结果，有时会影响对行为人所侵害法益的认定，最终导致对行为人产生此罪与彼罪，甚至罪与非罪的定性差别。如果在刑民交叉侵财案件的调查、审理之初，司法机关就能够贯彻“先民后刑”原则，对其中的民事法律事实予以正确、透彻的认定，重视基础法律关系的梳理，就能保证案件事实在最初环节认定的准确性，以减少庭审程序的重复和司法资源不必要的浪费。

二、“民事法律关系具体化”于判定行为人主体身份中的适用

对于挪用资金罪、职务侵占罪此类要求行为人具有特殊主体身份的侵财类犯罪而言，行为人是否符合构成要件中的主体身份条件，会对其产生罪与非罪两种截然相反的定性结果。随着企业承包、挂靠等多种合作方式的广泛适用，许多新型的合作模式会使在企业、公司中工作的部分人员的身份性质发生变化。譬如，对于虽然是在公司、企业或者其他单位工作的人员，但其本身与该公司或者企业却为挂靠、承包亦或是委托代理的平等民事法律关系，而并非传统意义上的劳动关系。即，该工作人员虽在单位中工作，却并不属于该公司或者企业的员工。此种情况下，应当如何认定他们的主体身份？是以工作形式为判断依据，还是以他们与其所工作的单位的实质关系为考量依据？

如果案件存在较大争议，大多是由于其中部分事实或法律关系存在形式表象与实质内含的严重分离而导致的。尤其，当这些复杂的关系存在于刑民交叉案件中，与刑、民两个法律体系交织缠绕时，就更难以找到一个定纷止争的立场。实践中，许多长期从事刑事审判工作的人员往往坚持将刑法与民法截然分开，排斥用民法来解决刑事案件中的问题。适法者对犯罪行为定罪量刑时固然不能违背刑法的规范要求，但对案件事实的认定亦不能违背其他前置法律的规定。法律作为一门整体学科，其中的同一概念应具有相通的涵义。刑事法律关系中如果涉及民事概念或民事法律关系，就应当通过民事法律及民法理论来解决，而不应将民刑问题截然对立。否则，刑法中的许多概念将得不到合理解释。

通常，民事法律关系都是根据其性质进行划分，分为人身法律关系和财产法律关系、绝对法律关系和相对法律关系、物权法律关系和债权法律关系等等。此外，民事法律关系还可以按照其他不同的标准进行划分，分成其他不同的类型。但是，民事法律关系的类型化是为了表现其中的共性，而民事法律关系的具体化才是解决民法的法律适用问题。民事法律关系的最基础形式，就是具体的民事法律关系，就是再也不能进行类型化了的民事法律关系。在司法实践中，对于案件中基本民事问题的解决，必须进行民事法律关系类型化的终极化、具体化，也就是对其中的民事法律关系进行“定性”，才能最终确定对该部分民事事实的法律适用问题。

笔者提出的“民事法律关系具体化”，就是为了厘定清楚行为人在刑民交叉的侵财案件事实中与其他当事人或者单位、公司、机构之间是何种具体的民事法律相对关系。这既是审查案件事实的必然需要，也是剖析行为人是否符合个罪中特殊主体身份的有效方法。实现“民事法律具体化”需要完成两步：第一，将民事法律关系与其它劳动关系、行政管理关系等在大类别上加以区分；第二，对具体关系的法律适用问题在民事法律关系的体系内部做出更进一步的细化。

首先，就案件事实认定的层面而言。在刑民交叉的侵财案件中，除了以相关司法解释为依据来判定行为人的主体身份，再就是以行为人在案情中所处的基本民事法律关系的具体类型为基础来加以认定。“民事法律关系具体化”旨在明确行为人在基础的民事法律关系中与其他当事人建立的相对关系，以及相对应的权利义务内容。在认定案件事实时，首先应当通过将“民事法律关系具体化”的方法，判断行为人是否具备个罪中特殊主体身份的条件，再对行为人实施的危害行为做出定性分析。基于此，将案件中的民事法律关系予以具体化的认定，是全面认定案件事实的基础。

其次，就刑事案件的证明标准而言。由于刑事案件本身就要求较高的证明标准，需要达到案件事实清楚、证据确实充分，能够排除合理怀疑的程度。其中的事实部分不仅仅指具体罪名的构成要件所要求的客观内容，还应当包括为这些刑事犯罪事实提供认定基础的民事法律事实。笔者认为，在认定此类案件中行为人主体身份、财产归属等事实时，不能只局限于解决刑事法律问题、适用刑事法律规范，而应当将刑民交叉的侵财案件中的民事法律问题找到适用民事法律的切入点，用细化出的最小单元的民事法律关系解决案件的基本事实问题，如此才能在事实认定和行为定性的两个方面同时找到正确而不矛盾的出路。

最后，就法律适用的方法而言。解决刑民交叉案件中的民事法律问题时，所适用的应当都是最具体的、不能再细化再分类的民事法律关系的相关规定。如前文所述，将民事法律关系加以类型化区分是在学理层面针对其共性的体现，是方便将该法律部门体系化、规范化的一种整合方法。但若要解决案件中有关民事部分事实的实际问题时，仍旧需要回归到最具体化的民事法律关系。雇佣关系、劳务关系，或者承揽关系、承包经营关系，这些都是“具体化的民事法律关系”。

当下经济合作模式多样化发展，在意思自治和“法无禁止即自由”原则的引导下，挂靠、承包、承揽、委托代理等多种民商事法律关系以不同的合作方式呈现。司法机关在对相关事实进行审查认定时，往往只停留于形式表象，直接将行为人与被害单位或者相关单位之间所呈现出的关系外观作为判定的依据，并未从实质层面考查二者之间究竟为劳动关系、劳务关系亦或是其他种类的基本民事法律关系、行政法律关系。如此，难免会导致对案件事实的认定以及行为人的行为性质的把握出现偏差，无法在前置性法律规范适用明确的基础上对行为进行刑法意义上的评价。揭开刑民交叉案件复杂事实的面纱，剖析其中最基础的民事法律关系，将民法的具体规定为刑事案件认定所用，将认知范围从形式表象延伸至实质内容——如此“先民后刑”的顺序，才能保证准确、客观地认定刑民交叉的侵财案件事实。

职务侵占罪、挪用资金罪和非国家工作人员受贿罪是刑法分则中要求犯罪主体为“公司、企业或者其他单位人员”的三种罪名，它们要求犯罪主体是特殊的身份犯。刑事法律无法用以判断行为人是否符合此类特殊主体身份，这一构成要件必须以行为人与单位之间的劳动合同、职务职责等基本民事法律关系、事实为基础来判断和认定。此时，就需要运用民法来解决刑事案件中的民事法律问题。基于此，笔者认为，对案件中行为人主体身份的认定应当采用“先民后刑”的探究方法：首先，将案件中的基本民事法律关系进行具体化的判别、认定；进而，用最小化的民事法律关系单元来厘定案件的基础法律事实；待这一基础法律关系明晰确定之后，再就行为人的主体身份问题进行分析判断。

三、民事合同相对性原理于确定刑事案件被害人中的适用

不论是民事案件还是刑事案件，案件当事人之间基于一定的社会关系而发生利益层面的矛盾和冲突，其中必定会有利益受损的一方。此处的“利益”是一个较为抽象的概念，也是一个多元化的范畴。在刑法领域，其被称之为“犯罪客体”或者“法益”；而在民法场域它便代表着“权利”。若一起案件仅仅是源于侵权或者违约行为而引发，尚未达到刑事违法犯罪的程度，则只需要适法者运用民商事法律将一切损失恢复至案由发生之前的平衡状态即可。但是，若行为人的行为已经达到了具有严重社会危害性的程度，此时刑事案件的被害人以及犯罪行为所侵犯的法益则成为了案件需要重点明确的事实。由于大多数侵财案都缘起于一定的经济关系，因而其中当事人的相对关系只有通过最基本的民商事法律关系才能得以厘定，在此基础之上才能判定遭受财产减损的被害人。这种“以民事法律关系为基础确定刑事案件被害人”的思路，未尝不是对“先民后刑”原则在侵财案件事实认定过程中加以适用的新型解读方式。

首先，之所以选择从合同相对性的角度入手分析认定案件的被害人，是因为行为人的不法行为大多缘起于基本的民事法律关系之中，而基于合同关系产生的财产纠纷作为侵财案件的基础法律事实又最为常见。因此，将民事法律关系作为案件事实中的基础法律关系加以厘定，是定性危害行为的前提要件；其次，以合同相对性为切入点，能够使案情在最基本的对应关系上达到泾渭分明的程度，主体之间的相对关系更为清晰，特别是针对涉案当事人较多、经济财产关系复杂的案件而言，这一点更显得尤为重要；再者，先从前置性法律的层面对行为的基本关系予以分析和考量，再过渡到具体实体法对行为的实质加以定性，这样才符合法秩序统一性的要求下对行为进行法律适用和价值评价的逻辑顺序；最后，只有正确锁定危害行为所侵害的对象，才能对危害行为做出准确且完整的刑法意义上的评价。合同相对性原理中关于主体、内容、权责的相关内容和理念，能够帮助明确侵财案件中真正遭受财产减损的被害人，同时能够为这一问题在法律适用的层面上找寻出路。

基于上述分析，利用民事合同相对性原理剖析案件中当事人之间的相对关系，能够在多个关系、多层关系之中抽丝剥茧，将案件中复杂的案情和当事人之间交织的对应关系从实质层面加以明确，最终实现对案件事实的完整把握。笔者认为，这一原理的适用不仅具备特殊性，还具备普遍性。也即，民事合同相对性的原理可以帮助厘定所有刑民交叉的侵财案件中基本民事法律的相对关系，并为进一步明确危害行为的侵害对象做铺垫、打基础。恢复性司法理念不再将重点置于对犯罪人的刑罚处罚上，因为这样做既不利于犯罪人对被害人的人身或财产损害做出弥补，以满足被害人的需求；也不利于其本身复归社会，防止再犯。因此，恢复性司法提倡让犯罪人为其行为后果承担责任，鼓励他们表达痛悔的心情，修复其对被害人造成的损害和创伤并作出赔偿。刑事司法活动的最终目的并非只是对犯罪之人处以刑罚处罚，与此同等重要的便是对被害方受损法益的弥补，以尽量使之恢复到被犯罪行为侵害之前的平衡状态。

为了在一定程度上缓解刑民交叉的侵财案件的复杂性和疑难性，最合理的方式就是采取“从民至刑”的顺序，即需要将案件中基于合同相对性产生的相对关系首先明确清楚。行为人与他人所建立的多个合同关系中哪些是已经成立的，哪些又是尚未成立的？此类事实的认定关系到案件被害人的确定，进而会影响对行为人行为性质的认定。已经成立的合同关系中，哪些已经被刑法的前置性法律所规制，不应当再被刑法给予二次评价？这一问题又会涉及到应当将哪些财产认定为行为所侵犯的部分，并最终影响涉案财产数额大小的认定。结合行为人与相对人之间主观方面的认识情况，是否又能将行为人的多个行为分开来看，将其中的部分给以出罪的定论？多层合同关系交织的刑民交叉案件事实中，是否会由于基本相对关系的判断错误而将刑、民两种法律事实杂糅一起，导致刑事手段插手经济纠纷因而使问题更加复杂化？这些都是适法者在处理此类案件时，必须正视且给与规范解决方法的重点问题，也是最终认定行为性质和明确被害人损失的依据。因此，将合同相对性原理运用于判定侵财案件的被害人的环节中，有着相当程度的合理性和必要性。

依据民事法律关系中合同相对性的实质内容和法理逻辑分析刑事案件的基本事实，注重民事法律关系在刑事案件审查认定过程中的优先认定，这未尝不是对“先民后刑”原则在全新层面的解读和践行。基于对被害人合法权益保护的立场，合同相对性原则的适用能够使人财关系复杂的案件事实，优先在民事法律关系层面达到层次分明、一一对应的“经纬式”明晰程度。如此，在分析犯罪行为所侵害的对象时，便可将行为人所实施的犯罪行为放入相对应的民事法律关系层面，通过对主体相对性、责任相对性的考查，挖掘出在复杂形式掩盖下的实质被害人，确保真正被害人的财产损失得到及时的补偿。以民事合同相对性的内容要求为基础分析刑事案件事实，既能使民、刑二法在法理层次上得以衔接，避免相互矛盾，也能使案件事实的认定更为清晰化、合理化。因此，笔者认为，“先民后刑”的理念既可适用于程序选择范畴，也同样能够运用对行为性质的实体认定。以明确刑事案件被害人为目的，建立起民事合同相对性与侵财案件犯罪客体认定的相对关系，也是对“先民后刑”原则在案件事实认定这一层面的丰富和补充。

四、表见代理制度于判定涉案财产归属中的适用

表见代理制度以维护交易安全和稳定、保护善意第三人的利益为立法初衷，在民商事活动中得以普遍适用和发展。其作为一种民事法律制度，用以界定符合其构成要件的民事法律行为，以及认定该行为的效力。笔者认为，民事法律关系就应当由民法予以规范和评价，不能因为其出现在刑事案件或者行政案件中，就只选择适用刑法或行政法来解决其中的问题。在刑民交叉的侵财案件中，不乏存在基础民事法律关系具备表见代理性质的情况。由于表见代理在本质上属于无权代理，但又需要被代理人承担代理的后果，因此，对这一制度的适用与否会直接影响相关财产所有权归属的判定。简单举例，若行为人接受本人的委托对外筹集10万元借款，但行为人以本人的名义超出代理权的范围共借款15万元，其中5万元用于自己消费。当行为人具备相应的权利外观，并使相对人有理由相信行为人有权代理他人借款15万元的情况下，行为人的代理行为有效。也即，相对人与本人之间成立了15万元的债权债务关系，这15万元应当归属于本人，需由本人就该笔借款承担全部还款责任。对于此类简单的民事问题，适用表见代理制度用以判断应当还款的债务人，并以此为依据要求其承担还款义务即可。然而，对于部分刑民交叉的侵财案件而言，是否适用以及能否正确适用表见代理制度，直接影响到巨额涉案财产的归属情况，并最终导致行为人所侵犯法益的差别，对行为人产生此罪与彼罪的定性分野。

笔者在研究中发现，对于涉嫌职务侵占罪和挪进资金罪的案件，行为人所实施的不法行为是在公司、企业或者其他单位这样一个用人单位的大背景之中，且该行为是以利用职务之便为必要条件。因而，有些行为会在“利用职务上的便利”的同时，具备民法中表见代理的性质。也即，行为人利用职务上的便利的同时，超出单位对其设定的职权，进而有机会接触到相对人意欲交付给本单位的财物。与此同时，相对人有理由相信行为人具备这样的职权，并基于行为人所具备的权利外观将财物交付于行为人。此时，行为人利用职务上的便利所接收的财物，就应当通过适用表见代理制度而认定为归其单位所有。这一结果，既与相对人与该单位建立民事法律关系的初衷相一致，也能起到保护善意相对人利益的作用。

职务侵占行为，通常是指行为人利用职务上的便利直接将本属于本单位的财物占为己有。此时，财物的所有权归属情况是明确的。然而，笔者在此处提出的将表见代理制度于侵财案件中的类型化适用，是针对职务侵占罪中，行为人利用职务上的便利代表单位与相对人之间建立了某种民事法律关系，进而能有机会接触到相对人交付给单位的财物这一种情况。这与行为人基于职务上的便利，直接侵占其所经手、管理的本单位的财物存在一定的差别。由于后者缺少相对人与单位建立民事法律关系的过程，因而就不需要根据民事法律关系来判定涉案财物的归属这一环节。因此，笔者提出的“采用‘先民后刑’原则判定涉案财产的归属”，旨在阐明：在刑民交叉的侵财案件中，若行为人的行为符合表见代理的特征，就应当在肯定表见代理成立的基础上认定该行为有效，并根据表见代理的效力来认定涉案财产的归属情况。不应当抛弃对该行为在民法层面的评价，而只用刑法的犯罪构成去解决行为的定性问题。这样既不符合法律适用的逻辑方法，也并不能正确透彻地解决问题。笔者在研究过程中发现，有相当一部分判例出现一审、二审和再审对同一行为产生职务侵占罪和诈骗罪两种定性的情况。其共性均在于，没有对行为人“利用职务上的便利”与他人建立的民事法律关系在民法的规范内予以评价，将刑法与民法截然分开，拒绝用民法来解决刑法中的问题。

笔者认为，职务侵占罪中“利用职务上的便利”所实施的行为在实践中易与民法中的表见代理相重合。行为人在单位所从事的具体工作、职务均来源于单位的授权，当行为人在职务范围内与相对人建立民事法律关系时，该职务行为就代表着单位的意志和选择。当行为人利用单位所授予的职务所带来的便利，从事了超出其职权范围的职务行为，在相对人有理由相信其具备该权利的情况下，这一行为所产生的效力应当是有效的，其结果也应当由行为人所在的单位承担。如果缺乏对行为人表见代理的属性认定，那么就极易将行为人的越权行为定义为虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，进而认定为诈骗罪。不论是基于法秩序的统一性，还是前置性法律的优先性与刑法的谦抑性，对于刑民交叉的侵财案件事实的认定，都应当从最基础的民事法律关系入手。尤其是当民事法律关系的认定影响到涉案财产的归属时，厘定民事法律关系的优先性就显得更为重要。当然，对于表见代理制度的适用，必须以行为人的越权行为符合表见代理的构成要件为前提，尤其是行为人所具备的权利外观，必须达到使相对人有理由相信行为人确实具备这样的权利才可。

综上所述，民事法律关系在刑事案件中的优先认定，是“先民后刑”原则在案件实体认定层面的适用。相较于在程序选择层面的重要指导作用，“先民后刑”原则在案件事实认定环节的研究和适用尚未在理论界和实务界得以充分挖掘和发挥，因而，其将成为一个具备巨大研究价值的课题和场域。

文/山东博翰源律师事务所李坚 孙箐燐